[63] Vgl.Th .Kipp, Mai.L. Der Gegensatz und die Controversen der Sabinianer und Proculianer im Anschluss an die Berichte der gaianischen und justinianischen Institutionen, In Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistiche Abteilung.1889. Bd.10,Issue 1，Seite 165. [64] Vgl.Th.Kipp, Giovanni Baviera Le due scuole dei iureconsulti romani, Firenze,1898.XIV und 141 S ，In Zeitschrift der Savigny—Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistiche Abteilung.1900. Bd.21，Issue 1, Seite 392. [65]蒂尔堡大学教授。

[32]当然，对这一法律解释的位序规则不能机械地执行，否则，难免出现削足适履之蔽。英国大法官所著的《法治》一书中这样表述亚里斯多德的法治定义：有法律来统治胜于某人之治，因此，甚至是法律的护卫者也遵守法律而行事。

正是一些看似简单的规则，把人的思想和行为，思维方式和政治体制有机地结合起来。在这种整体辩证的理论支配下，包含意识形态内容的经验始终左右着法律人的思维，以至于我们的法律方法论研究始终难以进入对思维规则的运用研究。[25]但在中国，轻视形式逻辑，强调辩证法，强调在社会整体、规则体系中理解法律，对法律规则采取比较灵活的解释。法律方法或法律解释规则并不能做到正确地理解、解释和运用法律，自由裁量甚至任意裁量一直存在并难以消除。其实，这也是一种法律方法的位序。

坚持实质法治的更多是一些实务工作者，包括一些政府官员、奉行现实主义的法律人、伦理学者、社会学家等。对实质法治的呼声不绝于耳，最近一百多年的法学主流，如现实主义法学、社会学法学、批判法学以及后现代法学的主调基本如此。[17]这是马斯洛需要层次动力学理论的重要观点，参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》（第3版），许金声等译，中国人民大学出版社2007年版，第21-41页。

可是，细推之下我们却发现，已然之后也是未然之前，所谓禁于已然之后的法律必然也发挥禁于将然之前的作用。（二）法律激励的奖惩一体性 尽管法律激励规范具有转化成法律约束规范的取向，这种取向却不意味着法律激励功能向约束功能发展的趋势。从他治转向自治的社会治理理念的变化，也就意味着从机械激励转向自我激励的更高境界。例如，我们常常会在中外法律激励思想的对比中，或将法律激励视为现代西方法律理论中的某种未被国人发现的实践经验而在经济分析的实证视界中倡导法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。

[16]参见王霞：《权利的心理基础——般原理与本土分析》，博士学位论文，吉林大学法学院，2014年12月，第59页。将激励作为法律治理的理念也就是要承认法律激励的奖惩一体性，把激励作为法律的真谛和法治的模式不仅有助于开放法律激励命题的研究空间，也将增进我们对于法律和法治的理解，从而更好地发挥法律激励对改革需求的服务功能。

市场秩序本身的逻辑就是一套激励体系，引导生产资源向更多需要的方向流动。对这种激励规范的蜕变现象解释启于心理学上的阿伦森效应理论，其往往通过一则小故事加以传播，[15]故事中所反映出的随着奖励增加而导致个体态度逐渐积极，随着奖励减少而导致个体态度逐渐消极的心理现象即是阿伦森效应的含义。[21]此处及以下加双引号的激励包括了奖励与惩罚两个方面。综上所述，正是这些研究中的内外部因素使得法律激励的研究仅被置于技术化层面，无法形成对法治建设和法治理论所应发挥的贡献力。

尤其对于当代中国法治建设实践而言，华人本土心理学的研究成果能够在法律激励的研究中发挥更大的理论助力。其实，如果将当代中国的法制建设与改革开放的现实需求相联系的话，那么我们便可以从中获得更为清晰的认识，即激励性法律文本的逐渐增多并非简单地源于社会的发展，而是源于改革的需要，改革是法律激励制度实践的推动力，法律激励在实践过程中助推社会整体发展。四、法律激励研究从立法技术到治理理念的实现条件 既然在前文的分析中，我们已经发现，导致法律激励的研究被局限在技术层面的主要症结在于将法律激励等同于法律奖励并与法律惩罚的功能相对立，那么要突破法律激励研究的技术化瓶颈，就要克服我们旧有的对法律功能的认识，尤其是要克服将法律看做为行为惩治方式的惩治法治观的认识。第一，就经济建设领域而言，在国家与市场之间的关系方面，不论从西方国家还是我国的经济发展经验和趋势来看，惩治不能带来经济繁荣，励治才是经济发展的关键。

因此，改革作为法律激励实践的推动力，不仅在于推动法律内部激励性规范的创新，而且在于促使法律制度与其他社会规范体系进行互动交流，而法律激励规范的更新正是这种互动交流的结果。同时，由于违背基本道德和社会基本秩序的行为本身往往有限，新增的惩治规范也往往能为激励规范设定行为边界，因此法律发展过程中其他激励性规范的加入，使得法律中的惩罚性要素比例相对降低，从而使得法律激励展现出兴盛的态势。

[4]或将法律激励当作中国法律文化传统中一个重要而又长期未受到应有关注的特点，[5]是古代西方各国法律中鲜有的制度实践。进而言之，国内既有的法律激励的研究虽然揭示出法律制度具有激励功能，但是在论及法律缘何具有并发挥激励功能时，往往以经济和社会发展之需为据而一笔带过。

[6]或将法律激励看成是一场从无到有、从少到多的法律实践发展趋势，在法律文本的词句梳理中揭示法律激励现象的兴盛之势。笔者认为，前者的错误之处在于放弃了理论自觉，后者的错误之处在于没有认识到法律激励的理念化本身也是法学理论和法治理论革新的一部分，具有重构法学研究范式的意义，因此本身并不能通过在旧有范式下研究成果的积少成多而自然取得。其中缘由即在于，对于有些事项而言，法律所提供的激励元素并不如其他规范体系所提供的更多且更有优势，因此只能采取保健策略下的约束规范。[10]参见张文显：《全面推进法制改革，加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》，《法制与社会发展》2014年第1期。我们看到，我国的法理学教材一直没有单独阐述法律激励的内容。一段时间后，老人以养老金不足为由开始逐渐减少奖励的额度，仅仅给每人五角钱。

第三，当下中国法治发展过程中法制建设的具体任务使得法律激励的研究往往聚焦于具体实践操作层面的微观问题上。此刻的年轻人面色难堪，表示不会因为区区一角钱浪费时间，再也不来附近嬉闹了。

但是，随着生产力的发展，社会利益的蛋糕有所变化，当统治阶级希望通过改革重新分割利益蛋糕的时候，一方面，为了获得一部分社会支持力，认可利益分割的制度安排，法律上出现了一些以确认权利范围为主的激励规范，另一方面，为了获得一部分社会动员力，以求继续做大利益蛋糕，法律上也出现了一些以褒奖和鼓励为主的激励规范。再随后，老人再 次编出新的理由，将奖励额度减少成一角钱。

[12]强世功：《法治中国的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。但是，这种竞争关系并非排他性的殊死搏斗，即便在古代也认为隆礼至法，则国有常，[22]赏誉同轨，非诛俱行，[23]礼乐者治平之膏梁，刑政者救弊之药石，[24]因此，在现代社会治理中，我们也就不应继续强调适用惩罚与激励来区分法律与道德或其他社会规范。

老人起先赞扬年轻人的活泼与热闹，同 时邀请他们每天都来附近玩耍，并给予他们每人一元钱作为奖励。更不能仅止步于法律激励规范条目的计数运算之中，只见其然而不求知其所以然，法律文本固然是法学研究的重要对象，但是并非唯一对象，尤其对于法律激励这样的具有实效指涉性的命题而言，对法律文本的解读必须要以社会实践为背景。为了使这些年轻人远离自己的住所，老人想出了一套特殊的方法。法律激励的研究需要包容奖励与惩罚的双面研究，并摆脱技术化的樊篱，实现理念化的提升，以励治法治观替换惩治法治观。

其中激励因子具备直接激励个体行为的作用，激励因子会让个体满意，而缺乏激励因子并不会让个体不满意;而保健因子虽然没有激励人的行为的作用，但是具有保持人的积极性、维持行为现状的作用，具备保健因子时能够让个体脱离不满意却不能促使个体满意，相反，当缺乏保健因子时，个体会产生不满意。而对于关注心理感受的制度建设而言，则必须依仗励治。

这样说来，尽管看上去现有的所有与法律激励问题相关的研究成果往往都运用实证研究方法，或者打着实证研究方法的旗号，但是真正运用实证研究方法而得出的理论观点寥寥无几，这不仅在于实证研究方法本身往往就是费大力做小事的研究形式，而且在于法律激励命题所包含的诸多思想无法通过单一的实证调查进行研究。因此，即使仍然坚持法律的主要方面在于惩罚，我们也会发现随着重心的转移，法律惩罚的范围和空间在逐渐缩小。

以往的绝大多数研究者之所以将法律激励作为一门技术加以对待，将对法律激励的研究仅仅局限在探寻激励模式和具体机制的设计之上，常常为无法获知法律激励（奖励）机理的更多细节而创意枯竭、心生困惑，就是因为缺少一个更为广阔的研究视界，没有将法律激励上升至法律之治的基本理念层面。恰恰相反的是，尽管法律激励规范有时被约束规范所消化，其激励功能却并没有消散，而是被该约束机制所继承，只是从主导激励效果转变成辅助保健效果。

二是认为尽管不能将法律激励机制研究作为法律激励命题的全部，这种机制设计的研究工作却是法律激励研究的核心，零散的技术化研究成果经过汇总之后即可形成法律激励理论，法律激励的理念化是法律激励理论体系化的结果。[37]参见强世功：《法治中国的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。[31]丰霏：《法律激励的理想形态》，《法制与社会发展》2011年第1期。并且，就经济法所涉激励元素较多，而行政法、民法和刑法所涉激励元素较少的分析结论而言，也恰恰说明那些能够强力推进计划经济向市场经济改革转轨的法律制度更富于激励性。

这不是说法律激励问题无法用实证研究方法加以分析，而是说过分强调实证研究方法将导致法律激励研究被限制在技术层面，因过多地纠缠于细节而难以升华至理念层面。[17]但是，如果要削弱这一法律激励规范，就会使激励对象产生与激励目标相反的心理效果，因此为了避免发生这样的阿伦森效应，这一法律激励规范的内容必然要得到保留。

笔者认为，我们对法律激励的研究不能仅局限于立法技术层面，当下中国社会治理和改革深化的实践为法律激励研究的理念化转向提供了新的现实语境。从此，老人又过上了安静悠然的日子。

[20]参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。就这一点而言，法律激励文本的数量变化程度也与改革幅度之间具有正向关系。